背景

自（zì）发生（shēng）新冠肺炎疫情以来，截至（zhì）2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发公共卫生事件一级响（xiǎng）应；多个（gè）省市陆续发布企（qǐ）业延（yán）迟复工和学校延迟（chí）开学的通知。

可以预见，此次突发（fā）的（de）“新冠肺炎”疫情（包（bāo）括政府和有关部门为控制（zhì）疫情而采取的相关（guān）行政防控措施）必（bì）然（rán）会对（duì）当（dāng）前大量（liàng）的民商事合同的履（lǚ）行造成严重阻碍（ài）。

一、新（xīn）冠肺（fèi）炎是（shì）否构成（chéng）“不可抗力”

1.新冠肺炎的（de）法律性质（zhì）

2020年1月31日世界卫生组（zǔ）织宣布将“新冠肺炎”疫情列（liè）为“国际关注（zhù）的突发公共卫生（shēng）事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据（jù）《国际（jì）卫生条例》的规（guī）定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指（zhǐ）通过（guò）疾病的国际传播（bō）构成对其他国（guó）家（jiā）的公共卫（wèi）生危害，并可能需要（yào）采（cǎi）取协调一（yī）致（zhì）的国际（jì）应（yīng）对措（cuò）施的不同寻常的事件（jiàn）。

全国（guó）人大（dà）常委（wěi）会法（fǎ）制工（gōng）作委员（yuán）会发（fā）言人，10日就疫（yì）情（qíng）防控中社（shè）会（huì）普遍（biàn）关（guān）心的法律（lǜ）问题进行（háng）了（le）解（jiě）答（dá）。

臧铁伟答：

当（dāng）前我（wǒ）国（guó）发（fā）生（shēng）了新冠肺炎（yán）疫情（qíng）这一突发公（gōng）共卫生事件。为了保护公众健康，政（zhèng）府也采取了相应疫（yì）情防控措（cuò）施。对于因此（cǐ）不能履行合（hé）同的（de）当事人来（lái）说（shuō），属（shǔ）于不能预见、不能避免并不能克服的不可（kě）抗力。

根（gēn）据合同（tóng）法的相关（guān）规（guī）定，因不可抗力不能履行合（hé）同的（de），根（gēn）据不可抗力的影响，部分或者全部免除（chú）责任，但法律另有（yǒu）规定的除外（wài）。

2.“不可（kě）抗力（lì）”的认定

1)“不可抗力（lì）”的认定规则

a)合同约定根据意思自（zì）治（zhì）原则，若双方在合（hé）同中明（míng）确约定“不可（kě）抗力”条款且在“不可（kě）抗（kàng）力”的定义范（fàn）围中明确（què）列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力（lì）就（jiù）有了合同依据，任何一方均可以主（zhǔ）张“新冠肺（fèi）炎”疫情构成不可抗力事件。若（ruò）合同中无“不可抗力”条款（kuǎn）或虽约定“不（bú）可抗力”条款，

b)法律依据根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可（kě）抗力”是（shì）指不能预见、不能避免且不能（néng）克服的客观情况，从目前（qián）的（de）情（qíng）况来看，“新冠肺炎”疫情（基本上可以认为是属（shǔ）于不能预见、不能避免且不能克（kè）服的客观情况，其性质可（kě）以被认定不可抗力（lì）事件。

然而（ér），尽管（guǎn）“新冠肺炎”疫情（qíng）可以被认定为“不可抗力”，但其在具体（tǐ）合同关系中是否会（huì）被法院认定（dìng）为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需（xū）要结合（hé）具体合同（tóng）的根本目的、合同的履行情况（kuàng）等因素来加（jiā）以判定。

c)司法实（shí）践根据（jù）最高人民法（fǎ）院及地（dì）方（fāng）各（gè）级人民（mín）法院（yuàn）对2003年“非典”疫情（qíng）相关合同纠纷的裁判结果，“非典”疫情（qíng）在部分案（àn）件中被认定为“不可抗力”，而在其它部分（fèn）案件中则被认定为情势变（biàn）更。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干（gàn）问题的解释（二）》第26条规定了情势（shì）变更，即“合（hé）同成立（lì）以后客观情况发（fā）生了当事人（rén）在订（dìng）立合同时无法预见（jiàn）的、非（fēi）不可抗力造成的不属于商业风险（xiǎn）的（de）重大变化，继续履行合同对于（yú）一方当事人（rén）明显（xiǎn）不公平或者不（bú）能实现合同目的，当事人请求人民法院变更（gèng）或（huò）者（zhě）解除（chú）合同（tóng）的（de），人民法院应当（dāng）根据（jù）公平原则，并结合案件（jiàn）的实（shí）际情况确（què）定（dìng）是（shì）否变更或者解除”。

参考上述最高人民法院及地方各级（jí）人民法院（yuàn）对2003年“非典”疫情相关合同（tóng）纠纷的裁判结（jié）果，“新冠肺炎”疫情本身即可以被（bèi）认定为不可抗力，但其在具体（tǐ）合同关系中存在被法（fǎ）院认定（dìng）为情势变更的可能性。

2)具体合同（tóng）关（guān）系项（xiàng）下“不可抗力”的认（rèn）定

“新冠（guàn）肺炎（yán）”疫情（qíng）能否作为“不可抗力”被认定为合（hé）同的免责事由，需要就不同的（de）合同（tóng）类型（xíng）分别作（zuò）具体分析。结合最高人民法院及地（dì）方（fāng）各级人民法院对2003年“非典”疫情（qíng）引发的相关合同纠纷裁（cái）判（pàn）结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作了简要分析：

a)商业物业租赁合同在商业物（wù）业租（zū）赁关（guān）系中（zhōng），出租人的主要（yào）合同义务为向（xiàng）承租人提（tí）供物（wù）业用于经营目（mù）的使用，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费。对于因疫情原因（yīn）导致承租人停止营业（yè）产生租金损失（shī）的情（qíng）况（kuàng），承（chéng）租人是否可以主张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各地法院（yuàn）有不（bú）同的判（pàn）决。

《山（shān）西（xī）省长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民（mín）终2272号）支（zhī）持（chí）认定“非典”疫情（qíng）导致酒店停业属于不可抗力，根据该判（pàn）决：因抗击“非典”关门歇业5个月（yuè），“非（fēi）典（diǎn）”疫情属于订立合同（tóng）时不可预（yù）见（jiàn）、不可避免、不可克服（fú）的客（kè）观情（qíng）况，属不可抗力，因承租人在不可抗力期间没有（yǒu）经营收入，依法应免除承（chéng）租（zū）人（rén）在此期间（jiān）的租金。

b)建（jiàn）设工程施工合同疫（yì）情对（duì）于建设工（gōng）程施（shī）工合同的影响主（zhǔ）要系因（yīn）政府发布停（tíng）工停产指令而造（zào）成建设（shè）工（gōng）程的工期延（yán）误（wù）。，倘若因（yīn）政府部门发布（bù）行政命令要求（qiú）停工而导致建设工期延误的，应属于建设工程施（shī）工合同项下的“不可抗力（lì）”情形，建设（shè）单位应将建筑工程（chéng）施工合同约（yuē）定的（de）工期予（yǔ）以顺延，并免（miǎn）除施工方的延期违约（yuē）责任。

c)服务合同主要包括旅游合同、运（yùn）输合同、中介（jiè）合同等。倘若疫（yì）情（qíng）影响严重或（huò）受到（dào）政（zhèng）府管控而导致合同（tóng）不能履行（háng）的，应属于“不可抗力（lì）”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部（bù）办（bàn）公厅（tīng）发布《文（wén）化和旅游部办公厅关于全力做（zuò）好新型冠（guàn）状病毒感染的肺（fèi）炎疫情防控（kòng）工作暂停旅游企业经营活动的（de）紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知（zhī）》要求各地暂停旅游企业经（jīng）营活动，全国旅行社及在线（xiàn）旅游企业暂（zàn）停经营团队旅游及“机票+酒店（diàn）”旅（lǚ）游产品。考虑到《紧急通知（zhī）》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此主（zhǔ）张疫情已构成不可抗力，从而（ér）要求解除合（hé）同。倘若疫（yì）情影响较（jiào）小（xiǎo）的，则不（bú）能构成不（bú）可（kě）抗（kàng）力的情形。

3.“不可抗力（lì）”适用的例外

“不可抗力”应（yīng）当（dāng）是指合（hé）同当事人在签订合同时不可预（yù）见的事件。如果合同订（dìng）立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生（shēng），或在“新冠肺炎”疫情爆发（fā）后（hòu）签订合（hé）同（tóng）的，则（zé）“新冠肺炎”疫情（qíng）对该（gāi）合同不构成“不可抗力（lì）”事件（jiàn）。

因此，对因“新冠（guàn）肺炎”疫情爆发后（hòu）各地采取应急防控措施而导致合（hé）同不能履行（háng）的（de）情况，一般合同当事人不具有可预见性。此种（zhǒng）情况下，不应排除“不可抗力（lì）”的适用。

此外（wài），《合同法》第117条明（míng）确规（guī）定，当事人迟（chí）延履行后发生不（bú）可抗（kàng）力（lì）的，不能免除责（zé）任。即当（dāng）事（shì）人在“新冠（guàn）肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件（jiàn）为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约（yuē）定承担违约责任（rèn）。

二、本次疫情构成“不可抗（kàng）力”免（miǎn）责事由（yóu）后的法律后果

根据《民法总（zǒng）则》第180条，因不可抗（kàng）力不能履行民事义务的，不承担民（mín）事责任。法律（lǜ）另有规定的，依（yī）照（zhào）其规定。根（gēn）据该条规定，不（bú）可抗力（lì）属于法（fǎ）定的免责（zé）事由，即因（yīn）不可抗力（lì）导致（zhì）合（hé）同不能履行（háng）的，则（zé）可免除民事责任。因“不可抗力”导致（zhì）的合同不能履行，可（kě）以进一步细（xì）分为合同（tóng）完（wán）全不能履（lǚ）行，合同部分不（bú）能（néng）履（lǚ）行及（jí）合同延迟履行三（sān）种情形；不同的（de）合同不能履行类（lèi）型会导（dǎo）致（zhì）不同（tóng）的法律后果，如（rú）合同的变更或者合同解除。

根据《合同法（fǎ）》第117条，因不可抗力不能履行合（hé）同的，根据（jù）不可（kě）抗（kàng）力的影（yǐng）响，部分或者全（quán）部免除（chú）责任，但法（fǎ）律另（lìng）有规（guī）定的（de）除外。《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分免（miǎn）责两种方式，即根据“不（bú）可抗力”对合同履行（háng）的（de）影响，在“不可（kě）抗（kàng）力”影响的范围内免除责任，而（ér）非一概全部（bù）免责。如果损害的发生除“不可抗力”外，也有（yǒu）债务人的原因，债务人也应承（chéng）担（dān）相应部分（fèn）的责任，即部分免责。

三、“不可抗（kàng）力（lì）”条款的具体适用

如前所（suǒ）述，在主张（zhāng）“不可抗力”作为免（miǎn）责事由时，合同当事人需要举（jǔ）证其已经依法（fǎ）履行了通知义务，并在合理期限内向合同相（xiàng）对方提（tí）供了相关证明。

根据（jù）前述规定（dìng），因“不可（kě）抗力”而不能履行合同的一方，应当及时通知合同相（xiàng）对（duì）方，以（yǐ）减轻可能给对方造成（chéng）的损失。在通知形式（shì）及期限上（shàng），倘若合同中有进一（yī）步明确约定，应按照合同约定的方式通知对方，否则，违约方可能无（wú）法免责。

在提供（gòng）证明这一要求（qiú）上（shàng），虽然本（běn）次疫情已（yǐ）为众（zhòng）所（suǒ）周知的突发（fā）公（gōng）共卫（wèi）生事件，但（dàn）因（yīn）各地政府控制（zhì）疫（yì）情所采取的一系列行政措施或指令程度及范围有所不（bú）同，如发布的“延迟复工指（zhǐ）令”、“停工（gōng）停（tíng）产通（tōng）知”或“封城（chéng）、封（fēng）路等行（háng）政措施（shī）”等对（duì）合同履行的（de）影响（xiǎng）程度也会有所不同，企业仍需注意收（shōu）集并保存相应的证明（míng）文件。

如（rú）国际贸易合同（tóng）受（shòu）疫情影响而（ér）无法履行（háng）的，企业可以向中国国（guó）际贸易促进委员（yuán）会（“贸（mào）促会（huì）”）申请出具不可抗（kàng）力证明，通过中国贸（mào）促会商事认证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型冠状病毒（dú）感染的肺炎疫情不可抗（kàng）力事实性证明。贸促会作为独立的第三方，出具的与不可抗（kàng）力相关的事实性证明已（yǐ）得到全球200多个国家和（hé）地区的（de）政府、海（hǎi）关、商（shāng）会和企业的（de）普遍认（rèn）可，在域（yù）外（wài）具有强大的执行力并且在实践中得到（dào）广范应用和充分（fèn）证明（míng），符合国（guó）际贸易惯（guàn）例。

四、企业应该采取（qǔ）哪（nǎ）些措（cuò）施

1、尽快对企业正（zhèng）在（zài）履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的履（lǚ）行是否会受到此次疫情的影（yǐng）响，比如能否（fǒu）按（àn）照（zhào）合（hé）同约定按期交货、竣工（gōng）或按时履行（háng）付款义务；

2、对（duì）履行可能受（shòu）到影响（xiǎng）的（de）合同，进一步（bù）审查合同中的（de）“不可抗力”条款，如（rú）合同（tóng）中是否包（bāo）括“不可（kě）抗（kàng）力”条款（kuǎn），“不可（kě）抗力”条款是否将“传染（rǎn）性（xìng）疾（jí）病”或“瘟疫”作（zuò）为不可抗力的（de）情（qíng）形（xíng）明确列明，相关条款是否（fǒu）明确排除了（le）不可抗力条款（kuǎn）的适用；

3、倘若受到（dào）此次疫情影响，企业无法按照合同约定及（jí）时履行（háng）义务，企（qǐ）业可以（yǐ）尽快（kuài）向（xiàng）合同相对方（fāng）发（fā）送（sòng）书（shū）面函件或电（diàn）子邮件（若合（hé）同（tóng）中对通知（zhī）时间和方式（shì）有约定（dìng）的，应按照合（hé）同约（yuē）定（dìng）执行），将（jiāng）此次疫情构成“不可抗力”事件（jiàn）、因（yīn）疫（yì）情导（dǎo）致（zhì）企业无法按约履行合同的情况（kuàng）作出明确说明，并（bìng）提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期（qī）履行或部分履行义务（wù），并（bìng）附上有关政（zhèng）府部门关于延长春节（jiē）假期及/或（huò）延迟企业（yè）复工的行政指（zhǐ）令（lìng）作（zuò）为证（zhèng）明文件（jiàn）；

4、倘若（ruò）受到此（cǐ）次疫情（qíng）影响（xiǎng），企业已（yǐ）经完全（quán）无（wú）法履行合同义务（wù），或延迟（chí）或（huò）部分履（lǚ）行合同义（yì）务不（bú）能实现合同目（mù）的，企业可以直接向合同相对方发（fā）出书面解除合（hé）同通（tōng）知书（邮（yóu）件形式（shì）亦可，若合同中对通知时（shí）间和方式有（yǒu）约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成（chéng）“不可抗（kàng）力（lì）”事（shì）件、此次疫情导致企（qǐ）业（yè）无法按约履行（háng）合同且此次（cì）疫情导致（zhì）合同目的（de）无法（fǎ）实现的情况作出详细（xì）说明，并提出按照《合同法》相关规定解除（chú）合同。如对方（fāng）有异（yì）议（yì）的，企业可寻（xún）求律师的（de）专（zhuān）业意见，并可进一（yī）步请（qǐng）求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；

5、企（qǐ）业还应注意（yì）收集因“不可抗力”不（bú）能履（lǚ）行合同（tóng）的证（zhèng）明文件，包括（kuò）：（1）有关政府（fǔ）部（bù）门因控制疫情而（ér）发布的行政措施（shī）或行政命令；（2）贸促会（huì）等有关第（dì）三方机构出（chū）具的不（bú）可抗力证明（míng）；（3）如涉及债（zhài）务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例（lì）被（bèi）隔离观察的，应提（tí）供住（zhù）院证明、诊（zhěn）断（duàn）证明、出院证明及（jí）被隔离（lí）观察的相关证明等。