一、职务行为（wéi）的判定

　　在司法实（shí）践（jiàn）中，经常会遇到以“职务行为（wéi）”抗辩（biàn）的问题。由于法律规定，如（rú）果当事人的行为系职务行为时，其后果由法（fǎ）人（rén）承担（dān），所以（yǐ）“职务行为”涉及（jí）到（dào）诉讼当事（shì）人（rén）和法律后（hòu）果的承担（dān）问题。因此，对于当（dāng）事人“职务行（háng）为”的认（rèn）定相当重（chóng）要。

　　职务行为通常（cháng）是指工作人员行使职务的行（háng）为，是履行职责的活动，与工（gōng）作人员的个（gè）人行为相对应。

　　判断一个人的行为是（shì）否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把（bǎ）握：

　　1、行为人（rén）的行为是否获（huò）得经营者的授权，其（qí）与经营者之间是否（fǒu）存在雇佣关系（xì）；

　　2、行为人的（de）行为是否发生在工作时（shí）间和工作场所；

　　3、行（háng）为人的行为是否（fǒu）以经营（yíng）者的名（míng）义或（huò）身份实施（shī）；

　　4、行为（wéi）人的行为与职（zhí）务是（shì）否有内在的联系。

　　那么（me），到（dào）底如（rú）何（hé）来区（qū）分“职（zhí）务行为”与“非职务行为（wéi）”呢？这主要（yào）应从行为人在法人中的地位（wèi）来区分：

　　（一）、法定代表人的职务（wù）代（dài）表行为：

　　《中华（huá）人民（mín）共和国（guó）民法总（zǒng）则》第六十一条规定：“依照（zhào）法（fǎ）律或者法（fǎ）人章程的规定，代表法人从事（shì）民事（shì）活动（dòng）的负责人，为法（fǎ）人（rén）的法定代表（biǎo）人。法定（dìng）代表人以法人名义从事的民事活动，其法（fǎ）律后果由法人（rén）承（chéng）受。法（fǎ）人章程（chéng）或者法人权力机构对法定（dìng）代表人代表权的限（xiàn）制，不（bú）得对抗善意（yì）相（xiàng）对人。”职（zhí）务代表行为和一般代理（lǐ）行为最（zuì）大的区别在（zài）于（yú）“授权”问（wèn）题上：代理人为（wéi）代理行为时的代理权通常（cháng）须经（jīng）被代理人的具体性授权或常规性授（shòu）权，且程序（xù）性（xìng）限制较为严（yán）格；而法定代（dài）表人的（de）代表权由（yóu）法定或章程规定，一般无需单独授权程序。

　　鉴于法定代（dài）表人（rén）在法人中所担（dān）任（rèn）职务的特殊（shū）性，以及代（dài）表行为无需法人单（dān）独授权的特性（xìng），外部交易相对（duì）人更易对其“当（dāng）然有权性”产生信赖基础，并基（jī）于此信赖判断与之进（jìn）行交易。区分（fèn）法定代表（biǎo）人是职（zhí）务（wù）行（háng）为还是个人行为，一般（bān）来说可从以上（shàng）几个方（fāng）面进行（háng）认定：

　　1、法定代表人以谁的（de）名义实施行为；

　　2、法定（dìng）代表人的行为是否经过机构授权（quán）；

　　3、法定（dìng）代表人的行为（wéi）是否超出了机构（gòu）的授（shòu）权；

　　4、法定代表人（rén）行为所产（chǎn）生（shēng）的利益归属谁享有（yǒu）。

　　综合上（shàng）述（shù）几个方面，主要（yào）还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其（qí）特殊的身份，只要是以法人的名义（yì）从事的民事行为，就（jiù）应当认定为职务行为（wéi）,如（rú）果相（xiàng）对（duì）方希望和法定代（dài）表人个人（rén）发生关系（xì），应当拒绝法定代表人特殊身份的表明（míng）。

　　（二（èr））、其（qí）他工作人员的职务代理行（háng）为：

　　法人（rén）工（gōng）作人员（yuán）的职（zhí）务行为可（kě）分为内（nèi）部行为和（hé）外部行为，内部行（háng）为主要包（bāo）括公司日常管理和（hé）运行的行（háng）为（wéi），外部行为是指与（yǔ）法人（rén）相对人进行交易和交（jiāo）往（wǎng）的行为，主要表现为与相（xiàng）对人磋商、签订及履行合同等行为。其他人员代（dài）表法人从事（shì）职务（wù）代理行为（wéi），必须依法（fǎ）人（rén）的授权，与相对交易人发生的法律关系才由法（fǎ）人承担后果。当然，职务代理行为与普通的代（dài）理行为（wéi）并不相同，这主要表现在相对（duì）人在交易过程中进行“外观判断”时所（suǒ）需持（chí）有（yǒu）的“注意（yì）程（chéng）度”不（bú）同：对于职务代理（lǐ）行为，因代理人与法人（rén）之（zhī）间存在（zài）着（zhe）劳动（dòng）雇佣关系（xì），较容易使相对（duì）人对代理人是否具备（bèi）充分（fèn）代理权形成误判。

　　《中华人民（mín）共（gòng）和国民法总则（zé）》第一百七十条规（guī）定（dìng）：“执（zhí）行法人或者非法人组（zǔ）织工（gōng）作任务的人员（yuán），就（jiù）其职权范围内的事项（xiàng），以法人或者非法人（rén）组（zǔ）织的名（míng）义（yì）实施民事法律行为，对法人或者（zhě）非法人（rén）组织发（fā）生效（xiào）力（lì）。法人或（huò）者非法人组织对执行其工作任务（wù）的人（rén）员职权范（fàn）围的限（xiàn）制（zhì），不得对抗善意相（xiàng）对人。”由此可见，《中华人（rén）民共和国民法（fǎ）总则》将职务行（háng）为明确定性为代理的一（yī）种，而（ér）且对职务行为的认定更加宽泛（fàn），毕竟要求职（zhí）务代理行为在职（zhí）权范（fàn）围内（nèi）的（de）可操作性，显然（rán）比单位明确的授权大得多。

　　最高人民（mín）法院在四川（chuān）省仁（rén）寿县新意建（jiàn）筑（zhù）劳务有限公司、四川中州（zhōu）建设工程（chéng）有限公司建设（shè）工程（三）、非法（fǎ）人授权（quán）的个人行为：

　　无论是职务行为还是代理（lǐ）行为，其（qí）法律后果均由（yóu）法人承担。但现实（shí）生活中（zhōng）也存在着（zhe）无权代理的情形，如果（guǒ）行（háng）为（wéi）人的行为得不到（dào）法人的追（zhuī）认，那么由此产生（shēng）的法（fǎ）律后果只（zhī）能（néng）由行为人个（gè）人承（chéng）担。但是，就法律（lǜ）的（de）立（lì）法本（běn）意来（lái）讲，还（hái）是（shì）要最大限度（dù）地保护善意相对人（rén）的合（hé）法利益，规定了“表见代理制（zhì）度”，表见代理（lǐ）的代理人所实施的（de）行为也属职务（wù）行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代（dài）理权而与其进行（háng）法律行为，其行为（wéi）的（de）法律后果（guǒ）由被（bèi）代理人承（chéng）担（dān）的代（dài）理。

　　认证。表见代（dài）理的类型主（zhǔ）要（yào）包括（kuò）：

　　1、授权表示型：本人以书面、口头或者其（qí）他形（xíng）式直接或（huò）间接向相对人表示已经授（shòu）权而（ér）实际上未（wèi）授权，相对人依赖本人的表示而（ér）与行为人进行（háng）的交易行为;本（běn）人将其具有代理权证（zhèng）明意义（yì）的文书印鉴交（jiāo）与他人，他人凭（píng）此以本（běn）人的（de）名义（yì）从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自（zì）己（jǐ）的（de）分支机构进行活动。

　　2、权限逾越（yuè）型：本（běn）人（rén）对代（dài）理权（quán）作了某些限制却未在委托授权书中显现，或者本人（rén）先予授权（quán）后又加以限制（zhì），但代理人仍按原来授权从事活动（dòng），相对人对此并不知情;本人委托授权（quán）不明，而（ér）客观（guān）情况又能使善意（yì）相对人误信行为人（rén）有代理权。

　　3、权限延续型:代理期间届满或代理事务完成后的代理；本人（rén）撤回委托后（hòu）的代（dài）理。

　　二、合同纠纷（fēn）中“情势变更”原则的（de）适用条件（jiàn）

　　1、由（yóu）于无（wú）法预（yù）料的（de）自然环境（jìng）变化的影（yǐng）响导（dǎo）致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方（fāng）当事人取（qǔ）得全部合同收（shōu）益，而另一方当（dāng）事人承担全（quán）部投资损（sǔn）失，受损方当事人请求变更（gèng）合同（tóng）部分条款的，人民法院（yuàn）应当予以支（zhī）持（chí）。

　　2、是否属于情势变更（gèng）还是商业风险，需（xū）要（yào）参（cān）照合（hé）同约定，并从（cóng）可（kě）预见性、归责（zé）性（xìng）以及（jí）产生后果等方面（miàn）进（jìn）行（háng）分析。

　　3、情（qíng）势变更原则适用的前（qián）提是存在合同成（chéng）立后客观情况发生变化的情形，当事（shì）人对（duì）合（hé）同履行有预（yù）判的，应为正（zhèng）常商业风险。

　　4、在合（hé）同（tóng）履行过程中发生的客（kè）观情况变化，当事人对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事人对（duì）合同履行过程中发生的有（yǒu）关（guān）变化（huà）以及由（yóu）此带（dài）来的影（yǐng）响已经作出判断并（bìng）就相（xiàng）关事（shì）宜（yí）的变更达成（chéng）了（le）合意，当事人一方再行主张（zhāng）适用（yòng）情势变更原则的（de），不予支持。

　　5、因政府（fǔ）政策的（de）调（diào）整（zhěng），导致不能（néng）继续履行合同或者不能（néng）实现合同目的（de），属于合同当事人意志之外的客观情况发生（shēng）重大（dà）变化的情形，应当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交易价格明知，对交易中的实际（jì）付出有明确的预期，不存在（zài）无法预见之情形，不能主（zhǔ）张适用情势变更原则。继续履行合同是否（fǒu）显失公平并不（bú）能（néng）简单（dān）以合同签订时的价格与合同履行时的价（jià）格进行纵（zòng）向比（bǐ）较。

　　7、合（hé）同签订背景发生变（biàn）化（huà），但（dàn）当事人在诉前未协商变（biàn）更或者解除合同，且双方还共同（tóng）为继（jì）续（xù）履行合同准备，在诉讼中主张依据情势变更原则要求解除合（hé）同（tóng）的，不予支持。

　　8、合同（tóng）已经对的市场风险承担（dān）条款（kuǎn）作出约定，说明双方当事（shì）人已预见到市场风险，履行过程中出现的变（biàn）化（huà），属（shǔ）于正常（cháng）的商业风险（xiǎn），不适用（yòng）情势变更原则。

　　9、要慎重适（shì）用情（qíng）势变（biàn）更原则，要将当事人对市场价格走势判（pàn）断失误造成的（de）损失与不可抗力因素相区（qū）分。

　　三（sān）、关于给付诉讼的九个实务问题

　　给付诉讼是当事人请求被告履行一定公法义务的（de）诉讼，其前提是行政机关（guān）具有法（fǎ）律明确规定的职责（zé）和义务，其拒绝履（lǚ）行、拖延履行（háng）违反了法律的规定或其自身（shēn）职（zhí）权的要求，此时，原告（gào）可诉请人民法院判令被告（gào）履行；法院经过（guò）审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告（gào）在一定期限内履行。

　　1、法定（dìng）职（zhí）责是指（zhǐ）法律明确规定的、直接（jiē）解决行政管理相（xiàng）对人诉求的职（zhí）责，不包括上级行政机（jī）关对下（xià）级行政机关、本级（jí）人民政府对（duì）所属工作部门的层级监督、协调等（děng）内部管理职责。

　　2、法定职责是指对特定的（de）行政相对人承担（dān）具体的作为（wéi）义务（wù），被（bèi）告没有履（lǚ）行相关（guān）义务，从而造成该行政相对人（rén）人身（shēn）、财产损害的情形，而（ér）不（bú）是抽象、普遍意义上的法定职责。

　　3、履（lǚ）职诉讼中应当恪守（shǒu）职责法定（dìng）要求，请求行政（zhèng）机关（guān）履行法（fǎ）定职责必须以该（gāi）行政机（jī）关具有法定职责为前提。

　　4、请求履（lǚ）行法定职责之诉中，请求行政（zhèng）机关（guān）作出的只能是（shì）具有外（wài）部效力（lì）的调整（zhěng）。

　　5、起诉要求被告履行法（fǎ）定职责（zé），起（qǐ）诉人应当（dāng）提供证（zhèng）据（jù）初（chū）步证明其享有相应的合法权益、行政机关具有相关法定职责。公民（mín）、法（fǎ）人或者其他组织向人民法院起诉时（shí），应当提供（gòng）其符合起诉条件（jiàn）的相应的证（zhèng）据材料。提起不履行法（fǎ）定职（zhí）责（zé）诉讼，起（qǐ）诉（sù）人应当提供（gòng）证据（jù）初步证明其享有相应的合法权益，行（háng）政（zhèng）机（jī）关具（jù）有相应的法定（dìng）职责义务（wù）。不能（néng）初步证明的，起诉不符（fú）合法定条件。

　　6、“向一个有管辖权（quán）的行（háng）政机关提出”是（shì）提起履行法定职责之诉应当具备的条件。

　　7、给付请（qǐng）求权不仅限（xiàn）于法律文件的规定（dìng），并且提起给付之诉（sù）也需要具备一定的起诉（sù）条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容（róng），请求金钱（qián）给付的（de）金额须已获确定；如（rú）果须由（yóu）行政机关事（shì）先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由（yóu）提起一个履行（háng）法定职（zhí）责之诉实（shí）现其权利要（yào）求。提（tí）起给（gěi）付之诉也应遵守期限规定，如果期限届满同样也会丧（sàng）失诉权。

　　8、被（bèi）告明（míng）显不具有法定职责的不作为（wéi）之诉可迳行裁定驳回起诉。提起履行（háng）职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权（quán）基础；对（duì）于被告（gào）来讲，需（xū）具（jù）有相应的法定职责。原告是否具有请求权基础、被（bèi）告是否具（jù）有相应的（de）法定职责，固然可以在（zài）实体审（shěn）理中查明（míng），但在事实情况和法律状（zhuàng）况非（fēi）常明显（xiǎn）的情况下，亦可以（yǐ）迳（jìng）行裁定驳回起诉，没（méi）有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实（shí）体法上请求权基础的申请而（ér）使一（yī）个明显不具有法定职责（zé）的（de）行政机关卷（juàn）进诉讼当中（zhōng）。

　　9、履行法定职责之诉应当（dāng）结合“裁判（pàn）时机”决定判决内容。所谓裁判时（shí）机成熟，意味着作出这样一（yī）个具体的、全面满足原告诉讼（sòng）请求的判决所依赖的所有（yǒu）事实（shí）和法律（lǜ）上（shàng）的前提都已具（jù）备。如果“案件事证尚未臻明确（què）”，或者（zhě）“尚需被告调查或者裁量（liàng）”，就属于裁判时机不成熟。

　　四（sì）、把“微（wēi）信”当证据

　　1.电子数据属于“其他能够证明借贷法律（lǜ）关系（xì）存在的证（zhèng）据”范畴

　　根据《最高人民法院关（guān）于适（shì）用〈中华人民共和（hé）国民（mín）事诉讼法〉的解释》第（dì）116条第2款、第3款：“电子数据是（shì）指通过电子邮件、电（diàn）子数据交换、网上聊天记（jì）录、博客、微博客、手机短（duǎn）信、电子签名（míng）、域名等形成或者存储在电子（zǐ）介质中的信息。存储在电子介质（zhì）中的录（lù）音资料和影像资料，适用电子（zǐ）数据的规（guī）定。”可知，电子数据在日常生活（huó）中具体（tǐ）表现为电子邮（yóu）件（jiàn）、网上聊（liáo）天记录、博客、微博客、手机（jī）短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介（jiè）质中的（de）信息（xī）。存储（chǔ）在电子介质中的（de）录音资料和影像（xiàng）资料，适用电子数据的规定（dìng）。具体到民间借贷（dài）纠纷案件中，作为（wéi）证明借贷（dài）关系存在的电子数据则集（jí）中（zhōng）表现为电子邮件、网上聊天记录、博（bó）客、微博客、手（shǒu）机短（duǎn）信等形成或者存储在电子介（jiè）质中（zhōng）的信（xìn）息以（yǐ）及（jí）存储在电子介质中的录音资料和影像（xiàng）资料。由（yóu）于电（diàn）子数据一（yī）经形成便始终保持最初、最原始的状（zhuàng）态，能够客观（guān）真实地反映事（shì）物（wù）的本来面（miàn）貌（mào），可长期无损（sǔn）保存，随时反复重现。相对于物（wù）证易因（yīn）周围环境的改变而改变属性，书证易损毁和出现笔误，证（zhèng）人（rén）证言易被误传、误导、误记或（huò）带（dài）有（yǒu）主观性，电子数据则更具客观性和（hé）稳定性。但必须注意的是（shì）电子数（shù）据具有易破坏（huài）性。电子数据使用电磁介质，储存（cún）的数据修改简（jiǎn）单且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码（mǎ），操作人（rén）员出现差错，供电系统和网（wǎng）络出现故（gù）障、病毒等，电子数据均有可（kě）能（néng）被轻（qīng）易地盗取、篡改甚至销毁，难以（yǐ）事（shì）后追踪和复（fù）原。

　　因此，根据电（diàn）子数据容易（yì）被（bèi）篡改的特性，人民法（fǎ）院在审查电子（zǐ）数据时应该把电子数据（jù）的真实性尤其是（shì）其是否被篡（cuàn）改作（zuò）为审核重点。当然（rán）与前面关于（yú）视听资料的论（lùn）述一样（yàng），只要当事人（rén）提供了证明借贷关系存在的电子数据，就可被（bèi）视为《最高人民（mín）法院（yuàn）关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的“其他能（néng）够证（zhèng）明借贷法（fǎ）律关（guān）系存（cún）在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的（de）方式，微（wēi）信证据分为文字微（wēi）信记录、图片微（wēi）信记录、语音微信（xìn）记录、视频微信记录。

　　(1)文字（zì）微（wēi）信记（jì）录。包括与（yǔ）微信好友聊天、微（wēi）信朋友圈发布的（de）文字以及公众微信号（hào）发（fā）布的文（wén）章等以文字形式（shì）存在的信息。此类（lèi）记录是微信中最（zuì）常见也是最多的内（nèi）容（róng），例如常见（jiàn）的“微信借条”。文字（zì）记录（lù）通过手机截屏、拍照、导出等方式都（dōu）可（kě）以提取与固定。

　　(2)图片微（wēi）信记录。包括与微信（xìn）好友聊天过程中，发表微信朋友（yǒu）圈时（shí）和公众微信号发布时（shí）转载、制作、拍摄（shè）的图片以及使用的各（gè）类表情，图片、表情所（suǒ）表达的意（yì）思通常要放置到整（zhěng）个聊天记录、文章中去理（lǐ）解，通常不同的使（shǐ）用者所表（biǎo）达的意思均不同（tóng），有时可能不存在任（rèn）何意义，办理保全公（gōng）证时（shí）一定要将图片与（yǔ）其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保（bǎo）全公（gōng）证。

　　(3)语音微信记录。包括与微信好友聊（liáo）天、微信朋友圈发布的语音（yīn）以及公众微信号发布的文（wén）章等以语音形式（shì）存在（zài）的信息。语音功能是近几年各大通讯（xùn）工具（jù）设计的新型功能，通过发送语（yǔ）音的方式代替文字编辑，交流更（gèng）加便捷（jié）。与文字（zì）微信记录相比，一个是存（cún）在形（xíng）式上不（bú）一样（yàng），另一（yī）个更（gèng）重（chóng）要的（de）不同是通过分（fèn）辨、鉴定语音（yīn）中的声音来（lái）确定使用者（zhě）身份。

　　(4)视频微信（xìn）记录。包括与微信好友聊天（tiān）过程（chéng）中，发表（biǎo）微信朋友圈时和公众微（wēi）信号发布时转载、制作、拍摄（shè）的视频。视频具有（yǒu）直观反映事实（shí）的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制（zhì）作（zuò）的视频因为不知道（dào）原始出（chū）处或者有后期编辑（jí）的痕迹，通常证明力（lì）不如自（zì）行拍摄的，在办理（lǐ）保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微（wēi）信记录宜采取刻录的方式提（tí）取和固定证（zhèng）据。